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17-09-2015
Consiglio di Stato, affidamento servizio "in house" ad una società
in cui fa parte un soggetto privato.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4253 dell'11 settembre
2015, ha affermato che è illegittima la delibera
con la quale il comune ha affidato direttamente il servizio pubblico di
gestione dei rifiuti urbani ad una società in cui fa parte un soggetto
privato.
Difatti, come affermato dalla sentenza n. del 13 marzo 2008 dell'Adunanza
Plenaria, solo la partecipazione totalitaria delle
amministrazioni pubbliche, e la totale assenza di
soggetti privati nella compagine sociale, consentono di ravvisare nel
soggetto affidatario la sottoposizione al cosiddetto "controllo
analogo". Inoltre, esula dal sistema dell'"in house providing" il
diverso fenomeno del cosiddetto "partenariato pubblico - privato".
I ricorrenti, invece, avevano obiettato, sulla base del
parere della Seconda Sezione del Consiglio di Stato 30 gennaio 2015, n. 298,
che il principio affermato dall’Adunanza Plenaria non è ulteriormente
applicabile in quanto l’art. 12, par. 1, della direttiva 2014/24 ammette
l’esistenza del controllo analogo anche in casi in cui il
soggetto che opera in regime privatistico è partecipato da soggetti privati,
purché tale partecipazione sia ristretta nei limiti ivi stabiliti.
Tale orientamento non è condiviso dal Collegio con la
sentenza in commento, che condivide, invece, quanto diversamente affermato
dalla Sesta Sezione con la sentenza 26 maggio 2015, n. 2660,
osservando che:
- Il legislatore comunitario ha, infatti, individuato un
termine per il recepimento della suddetta direttiva nei diversi
ordinamenti nazionali e tale termine è ancora pendente.
- Il legislatore comunitario ha attribuito ai legislatori nazionali
una sfera di discrezionalità nell'individuazione dei
tempi per la trasposizione dei nuovi principi nei diversi ordinamenti, e
per il necessario coordinamento con la normativa interna vigente.
- Tali elementi impongono di escludere che i nuovi
principi acquistino immediata efficacia nei singoli ordinamenti
nazionali, fermo restando che gli stessi diventeranno immediatamente
applicabili (ove suscettibili di utilizzazione immediata in ragione
della loro sufficiente specificazione).
- Tra l'altro, in forza dell'art. 12 della nuova direttiva appalti, le
"forme di partecipazione di capitali privati" devono essere "prescritte
dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati".
Nella specie, tale ulteriore condizione non sussiste.
